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PERGUNTE E RESPONDEREMOS 506 – agosto 2004

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ABORTO, UMA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

 

Em síntese: O Prof. Ives Gandra da Silva Martins, explanando o texto da Constituição do Brasil, demonstra que a prática do aborto fere a Magna Carta Nacional, que garante o direito à vida a todo ser humano. Acrescenta que desde a fecundação do óvulo existe verdadeiro ser humano, como reconhece o Pacto de Costa Rica assinado pelo Brasil e, sob este aspecto, incorporado à Constituição Brasileira.

* * *

O jornal "FOLHA DE SÃO PAULO" publicou aos 5/12/03 um artigo do Prof. Ives Gandra da Silva Martins ([1]) intitulado "Aborto, uma questão constitucional", artigo amplamente reproduzido pela internet. Por tratar do assunto em ótica estritamente jurídica, sem mescla de princípios religiosos, goza de especial significado. Eis por que vai, a seguir, transcrito e comentado.

1. O TEXTO

ABORTO, UMA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

Neste artigo, pretendo examinar a questão do aborto pelo estrito prisma da Constituição, o que vale dizer, sem conotações de natureza religiosa.

A Constituição Brasileira proíbe o aborto. O art. 5o claramente cita, entre os cinco direitos mais relevantes, considerados fundamentais, o direito à vida. Se se interpretar que a ordem de sua enunciação pressupõe a sinalização de importância, dos cinco é o mais relevante.

Está o artigo 5o "caput" assim redigido:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...".

Por outro lado, o par. 2- do art. 5S da Carta da República declara que os tratados internacionais sobre direitos individuais são considerados incorporados ao texto supremo, significando que tais tratados passam a ter status de norma constitucional - e não ordinária, como ocorre com os demais tratados internacionais. Está assim redigido:

"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Ora, o Brasil assinou o Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos. No referido tratado, há expressa declaração de que a vida principia na concepção, o que vale dizer: do ponto de vista estritamente jurídico, o Brasil adotou, ao firmá-lo, que a vida de qualquer ser humano tem origem na concepção.

Dessa forma, duplamente, o legislador supremo assegurou o direito à vida (art. 5S, "caput", e par. 2- e definiu que a vida existe desde a concepção).

Tanto o par. 2- quanto o "caput" do art. 59, por outro lado, são cláusulas pétreas e não podem ser modificados nem por emenda constitucional, como declara o par. 42, inciso IV, do art. 62 da Lei Suprema, assim redigido:

"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) IV. Os direitos e garantias individuais".

Como se percebe, do ponto de vista estritamente constitucional, a vida começa na concepção e assim é garantida por tratado internacional e pelo Texto Maior, não havendo, pois, como admitir a possibilidade de legislação válida sobre o aborto no direito brasileiro.

A tese de que a vida humana começaria no terceiro mês de gestação, sendo antes uma vida animal, não resiste, pois, à Lei Suprema, como entendo também não resistir às leis biológicas.

Jérôme Lejeune, membro da Academia Francesa que ofertou notável contribuição na detectação da síndrome de Down, certa vez foi questionado, em programa de televisão inglesa, se considerava correta a lei daquele país que permitia o aborto até o terceiro mês de gestação, pois o feto ainda não seria um ser humano. Respondeu o famoso médico que aquilo era um problema dos ingleses. Se eles entendiam que a rainha da Inglaterra fora um animal irracional durante três meses e somente após 90 dias teria adquirido a conformação de ser humano, preferia não interferir, por uma questão de diplomacia, nas convicções do povo inglês. Ele, pessoalmente, entretanto, estava convencido de que sempre fora um ser humano, desde a concepção.

A verdade é que, sob a ótica biológica, todos nós temos, desde a concepção, todas as características que ostentaremos até a morte e, no plano jurídico, a vida é protegida desde a concepção pela Carta Magna brasileira.

Por tais motivos, qualquer lei ordinária que venha legislar sobre o aborto, pretendendo torná-lo admissível no Brasil, será manifestamente inconstitucional, podendo ser objeto de ação de controle.concentrado de constitucionalidade na Suprema Corte, passível de ser proposta por qualquer das entidades legitimadas no art. 103 da Lei Maior brasileira - controle esse, entretanto, segundo a jurisprudência do Pretório Excelso, impossível de ser exercido sobre o art. 4o do Código Penal de 1940, pois, sendo lei anterior à Constituição de 1988 e incompatível com ela, encontra-se, nesse aspecto, revogado.

2. RESUMINDO...

O texto do Prof. Ives pode ser assim resumido:

1)  A Constituição do Brasil garante a todo indivíduo humano o direito à vida.

2)  A vida humana começa com a fecundação do óvulo, como reconhece o Pacto de São José de Costa Rica, que o Brasil assinou,

3)  Assinando tal Pacto, o Brasil incorporou à sua Magna Carta o dispositivo de Costa Rica relativo ao momento de origem da vida humana.

4)  Disto se segue que todo projeto de lei pró-aborto fere a Constituição Federal.

5)  Fica revogado qualquer artigo do Código Penal (datado de 1940) que permita o aborto.

6)  São irrevogáveis os dispositivos da Constituição do Brasil que asseguram o direito à vida.



[1] O Prof. Ives Gandra da Silva Martins, é advogado, tributarista, professor emérito da Universidade Mackenzie e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército; é presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo.


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